Cum se utilizează resursele terților în licitații?
În procesul de analiză a propunerilor, se pot ivi circumstanțe în care entitatea a cărei expertiză este invocată de ofertant, sau subantreprinderea desemnată, nu satisface cerințele de selecție sau se află într-o situație de exclusiune. Legislația din 2016, prin Legea nr. 98/2016, prevede proceduri specifice pentru substituția acestor actori.
Complexitatea crește considerabil atunci când, în urma unei noi analize ordonate de Autoritatea Națională de Rezolvare a Contestațiilor (ANRC), se hotărâște că propunerea trebuie respinsă din cauza neîndeplinirii unui criteriu de eligibilitate de către partenerul extern, fără ca instanța să dispună cererea de substituție.
Prezentul studiu examinează relația dintre articolul 183, alineatul (2), din Legea nr. 98/2016 și natura legată a deciziilor ANRC, precum și mijloacele procesuale prin care entitatea care lansează licitația poate aduce în fața instanței această dilemă juridică.
Cuvinte cheie: partener extern, subantreprenor, substituție, condiții de eligibilitate, reanaliză a propunerilor, Autoritatea Națională de Rezolvare a Contestațiilor, contestație, egalitate de tratament.
Recursul la expertiza altor companii reprezintă o practică răspândită prin care firmele dovedesc îndeplinirea condițiilor de calificare. Legea nr. 98/2016 autorizează orice participant să invoce sprijinul unui sau mai multor terți pentru a satisface cerințele referitoare la starea financiară sau la competența tehnică.
Totodată, reglementarea impune autorității care organizează licitația să verifice entitatea care oferă sprijinul. Această verificare acoperă atât îndeplinirea cerinței de competență, cât și absența motivelor de exclusiune.
Pentru partenerul extern, articolul 183, alineatul (1), stabilește această obligație de control, iar alineatul (2) reglementează ce se întâmplă dacă, după verificare, partenerul nu îndeplinește cerința sau se află într-un motiv de exclusiune.
Într-o asemenea situație, entitatea care lansează licitația cer, o singură dată, substituția partenerului. O reglementare paralelă există și pentru subantreprenorul.
Conform articolului 170, alineatul (2), dacă se identifică un motiv de exclusiune legat de subantreprenorul propus, se cere de la ofertant, o singură dată, substituția acestuia.
În mod obișnuit, aplicarea acestor norme nu prezintă dificultăți majore. Problema se conturează atunci când entitatea care organizează licitația nu se află într-o fază obișnuită de analiză, ci trebuie să execute o hotărâre a ANRC prin care i se cere să respingă propunerea tocmai pentru că partenerul extern nu îndeplinește cerința de competență.
Ce rol jocă art. 137(2)b) din HG 395/2016?
În acest scenariu, întrebarea nu mai este dacă trebuie verificat partenerul, deoarece acest control a fost deja efectuat de autoritatea de contestare.
Intrebarea esențială este ce trebuie să facă entitatea după constatarea lipsei de competență, atunci când o hotărâre a ANRC îi indică respingerea propunerii, iar articolul 183, alineatul (2), îi impune cererea substituției partenerului.
În speța analizată, entitatea care lansează licitația, după ce a început executarea hotărârii ANRC, a constatat că măsura dispusă de Autoritate, respectiv respingerea propunerii pentru lipsa de experiență similară din partea partenerului extern, era în contradicție cu procedura prevăzută de articolul 183, alineatul (2). În aceste condiții, entitatea a formulat o contestație împotriva hotărârii ANRC și a solicitat instanței să anuleze soluția de respingere și să ordoneze reanaliza după cererea substituției partenerului.
Articolul 182 din Legea nr. 98/2016 recunoaște dreptul firmei de a se baza pe resursele altor entități pentru îndeplinirea anumitor condiții de calificare. Când se recurge la această posibilitate, partenerul nu este doar un element formal al dosarului de atribuire; expertiza sa devine parte integrantă a mecanismului prin care ofertantul dovede îndeplinirea cerințelor solicitate.
În cazul partenerului extern, articolul 183, alineatul (1), obligă autoritățile care lansează licitații să verifice dacă acesta satisface cerințele de competență și dacă nu se află în situațiile de exclusiune prevăzute de lege. Alineatul (2) stabilește consecința constatării unei asemenea situații: entitatea care lansează licitația cere, o singură dată, substituția partenerului.
Textul este redactat în termeni imperativi, instituind o obligație legală clară în sarcina autorităților de a permite firmelor înlocuirea partenerului extern când se constată lipsa de îndeplinire a cerințelor de calificare de către acesta.
Aceași logică se regăsește, pentru subantreprenor, în articolul 170, alineatele (1) și (2).
Dacă, în urma verificării, subantreprenorul se află într-o situație de exclusiune, entitatea care lansează licitația cere substituția acestuia.
În situația examinată, dificultatea a apărut din raportarea la articolul 137 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. Potrivit articolului 137, alineatul (1), comisia de analiză are obligația de a respinge propunerile inacceptabile și neconforme.
Alineatul (2), litera b), stabilește că propunerea este inacceptabilă atunci când este depusă de un participant care nu îndeplinește unul sau mai multe dintre condițiile de calificare stabilite în documentația de atribuire.
Cum se rezolvă tensiunea dintre ANRC și substituția?
Dacă lipsa de îndeplinire a criteriului de calificare este constatată direct în sarcina ofertantului, articolul 137, alineatul (2), litera b), își produce efectele în mod firesc. Dacă însă criteriul este demonstrat prin expertiza unui partener extern, iar entitatea constată că partenerul nu îndeplinește criteriul relevant, situația este diferită. Articolul 183, alineatul (2), stabilește o procedură intermediară, și anume substituția partenerului o singură dată la cererea entității care lansează licitația.
Prin urmare, dacă se constată că partenerul nu satisface cerința, nu se trece direct la respingerea propunerii, ci trebuie aplicat mecanismul special prevăzut de lege pentru această situație.
În speța de referință, ANRC a considerat că propunerea trebuia respinsă pentru lipsa de îndeplinire a cerinței de experiență similară, raportând măsura la articolul 137 din HG nr. 395/2016. Entitatea care lansează licitația a susținut însă că, înainte de o asemenea măsură, trebuia aplicat articolul 183, alineatul (2), care îi impunea cererea substituției partenerului extern.
De aceea, problema nu trebuie descrisă ca o opoziție între două texte care reglementează aceeași situație în același mod.
Articolul 137 stabilește consecința lipsei de îndeplinire a condițiilor de calificare, în timp ce articolul 183 reglementează conduita entității atunci când această lipsă aparține partenerului extern.
Chiar dacă se acceptă că articolul 183, alineatul (2), impune substituția partenerului, entitatea care lansează licitația nu poate ignora faptul că, potrivit articolului 28, alineatul (1), din Legea nr. 101/2016, hotărârea ANRC este legată pentru părțile cauzei. Această obligație există indiferent de faptul că entitatea apreciază soluția Autorității ca fiind nelegală sau netemeinică. În consecință, entitatea nu poate pur și simplu să refuze executarea hotărârii și să aplice propria interpretare a articolului 183.
Legea nr. 101/2016 oferă însă entității un mijloc procedural pentru situația în care măsura dispusă de ANRC este considerată nelegală.
Articolul 29 permite entității care lansează licitația să formuleze contestație împotriva hotărârii Autorității, atât pentru motive de nelegalitate, cât și pentru motive de netemeinicie.
În speța analizată, ANRC s-a pronunțat în condițiile în care partenerul extern, pe a cărui expertiză se baza ofertantul, nu îndeplinea criteriul privind competența tehnică și/sau profesională. Entitatea care lansează licitația nu s-a aflat, așadar, în situația de a decide dacă dorește sau nu să solicite substituția partenerului. Ea s-a aflat în situația de a pune în executare o hotărâre care pare a contrazice procedura de substituție prevăzută de lege.
Situația descrisă evidențiază o tensiune între natura obligatorie a deciziilor ANRC și mecanismele de substituție prevăzute de Legea nr. 98/2016.
Deși hotărârea Autorității este legată, aceasta nu este imunitate de greșeli de drept.
Care sunt concluziile și căile de soluționare?
Entitatea care lansează licitația dispune de un instrument procesual clar, anume contestația conform articolului 29 din Legea nr. 101/2016, prin care poate cere instanței să verifice legalitatea și temeinicia deciziei.
În speța de referință, entitatea a ales calea contestației, solicitând instanței să anuleze soluția de respingere și să dispună reanaliza după cererea substituției partenerului extern.
Această abordare subliniază că, deși decizia ANRC este obligatorie până la o hotărâre judiciară contrară, ea nu este imună față de controlul juridic.
Mecanismul de substituție prevăzut de articolul 183, alineatul (2), nu este o opțiune facultativă, ci o obligație legală care nu poate fi ocolită printr-o hotărâre de respingere directă a propunerii.
Relația dintre articolul 137 din HG nr. 395/2016 și articolul 183 din Legea nr. 98/2016 nu este una de conflict direct, ci una de specialitate. Articolul 137 reglementează consecințele generale ale neîndeplinirii condițiilor de calificare, în timp ce articolul 183, alineatul (2), reglementează procedura specifică pentru cazul în care neîndeplinirea aparține partenerului extern.
Când ANRC aplică direct articolul 137 fără a dispune substituția partenerului, ea ignoră procedura specială, fapt care poate fi contestat prin contestație la instanță.
Această analiză arată că, deși decizia ANRC este obligatorie, ea nu este imună față de controlul juridic.
Entitatea care lansează licitația are la dispoziție un mijloc procesual clar pentru a cere instanței să verifice dacă Autoritatea a respectat procedura de substituție prevăzută de lege.
În speța analizată, această cale a fost utilizată cu succes pentru a obține reanaliza propunerii după cererea substituției partenerului extern, consolidând astfel interpretarea că articolul 183, alineatul (2), impune o obligație de procedură intermediară care nu poate fi ocolită.
[1] Referințe la Legea nr. 98/2016 și Legea nr. 101/2016. [2] Articolul 182 din Legea nr. 98/2016. [3] Articolul 183, alineatul (2), din Legea nr. 98/2016. [4] Articolul 170, alineatul (2), din Legea nr. 98/2016. [5] Analiza jurisprudențială a ANRC în spețe similare. [6] Interpretarea imperativă a textului legal. [7] Articolul 170, alineatele (1) și (2), din Legea nr. 98/2016. [8] Articolul 137, alineatul (2), litera b), din HG nr. 395/2016. [9] Articolul 28, alineatul (1), din Legea nr. 101/2016. [10] Articolul 29 din Legea nr. 101/2016.